La loi n°2021-1040 du 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire, parue au journal officiel du 6 août 2021 pose notamment la question de la possibilité de licencier un salarié en CDI ne présentant pas de pass sanitaire.
Lors des débats ayant précédé l’adoption du projet de loi, si le Gouvernement souhaitait qu’un motif de licenciement spécifique soit créé, facilitant la rupture des contrats à durée indéterminée des salariés récalcitrant, le Sénat a supprimé cette disposition lors de la navette parlementaire.
Le projet de loi définitivement adopté par le Parlement le 25 juillet 2021 prévoit ainsi, s’agissant des salariés en contrat de travail à durée indéterminée, uniquement la possibilité pour l’employeur, si le salarié ne choisit pas d’utiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, de lui notifier la suspension de son contrat de travail, accompagnée de l’interruption du versement de sa rémunération, cette suspension prenant fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.
Notons que si le projet de loi initial prévoyait que la suspension du contrat de travail pouvait durer jusqu’à deux mois avant un éventuel licenciement, le projet de loi définitif n’a pas repris ce délai maximal.
Se fondant sur les travaux préparatoires, aux termes de sa décision du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a semblé exclure le licenciement des salariés en CDI :
« 75. Il résulte des travaux préparatoires que le législateur a entendu exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation des justificatif, certificat ou résultat précités puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée ».
Tout licenciement des salariés en CDI, faute de pass sanitaire, ne semble cependant pas écarté selon le Gouvernement.
Dans une interview du 7 août 2021 accordée au Journal du Dimanche, la Ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion déclarait, en effet, que « si un salarié décidait de ne jamais remplir son obligation vaccinale alors on entrerait dans un processus de droit commun, avec possibilité de rupture du contrat de travail ».
Demeure alors la question du fondement juridique susceptible de justifier une telle rupture du contrat de travail.
De toute évidence, le licenciement d’un salarié fondé sur son état vaccinal constituerait une mesure discriminatoire, prohibée par l’article L.1132-1 du Code du travail qui vise notamment l’état de santé du salarié.
La possibilité de licencier un salarié refusant de se soumettre à une vaccination obligatoire a été admise en jurisprudence.
En effet, aux termes d’un arrêt du 11 juillet 2012, la Cour de cassation a validé le licenciement d’un salarié engagé en qualité d’employé des pompes funèbres ayant refusé de se faire vacciner contre l’hépatite B au motif que la règlementation applicable à l’entreprise de pompes funèbres imposait la vaccination des salariés exerçant des fonctions les exposant au risque de la maladie considérée.
Dès lors que la vaccination des salariés contre la covid-19 n’est pas imposée par la loi, sauf pour les personnels des secteurs médico-sociaux, aucun fondement juridique ne permettrait le licenciement des salariés non-vaccinés, de sorte que cette jurisprudence ne nous semble pas transposable.
Un licenciement pour absence prolongée, de nature à perturber le bon fonctionnement de l’entreprise, pourrait alors être envisagé.
Resterait encore la question de la durée de l’absence à partir de laquelle le licenciement pourrait être notifié. L’employeur pourrait, par ailleurs, être confronté à plusieurs difficultés.
Au regard de la jurisprudence applicable en matière de licenciement d’un salarié malade pour absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l’entreprise, il devrait démontrer d’une part, la désorganisation de l’entreprise, étant précisé que le juge tient compte notamment de la nature des fonctions exercées, de sorte qu’elle est plus aisément reconnue pour les postes à responsabilités et d’autre part, que l’absence du salarié a rendu nécessaire son remplacement définitif par une embauche en contrat à durée indéterminée.
Autant d’obstacles qui démontrent que pour certains salariés non-vaccinés, demeure la question d’un éventuel fondement juridique permettant de justifier leur licenciement…
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