Pour limiter les effets du contexte sanitaire actuel lié au Covid-19, le Gouvernement a souhaité redimensionner le dispositif d’activité partielle afin d’en faciliter l’accès et réduire les montants laissés à la charge des employeurs.
Ainsi, le décret n°2020-325 du 25 mars 2020 réforme le mode de calcul de l’activité partielle et l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 facilite le recours à ce dispositif d’activité partielle.
Par ailleurs, le Ministère du travail propose un « questions – réponses », dont la dernière mise à jour date du 29 mars 2020 et détaille notamment les évolutions procédurales du dispositif exceptionnel d’activité partielle – Covid 19.
Dans ce « questions – réponses », il y est également indiqué « les sanctions en cas de fraude à l’activité partielle » :
« L’activité partielle est par nature un dispositif prévisionnel pour lequel un employeur demande un nombre d’heures maximum sur une période donnée et un nombre de salariés potentiellement couverts. La fraude à l’activité partielle se constate sur les demandes d’indemnisation formulées par les employeurs. En effet, le dispositif prend en charge les heures non travaillées par les salariés, c’est-à-dire celles au cours desquelles ils n’ont pas fourni de travail et n’étaient pas à disposition de leur employeur.
Exemple 1 : pour les salariés en télétravail, l’employeur ne peut pas demander à bénéficier d’une indemnisation.
Exemple 2 : si des salariés sont présents sur le lieu de travail mais qu’en l’absence de clients, ils sont redéployés à d’autres tâches, l’employeur ne pourra pas demander à bénéficier de l’allocation d’activité partielle car ils étaient à disposition de leur employeur.
Exemple 3 :les salariés ont posé des congés payés. Ces jours ne peuvent pas être pris en charge par l’activité partielle donc l’employeur devra les rémunérer normalement.
Si l’employeur venait à demander une indemnisation pour des heures pendant lesquelles les salariés travaillaient ou étaient en congés payés/JRTT, cela est passible de sanctions prévues en cas travail illégal :
• reversement des aides perçues au titre des heures indûment perçues par l’employeur ;
• interdiction de bénéficier pendant 5 ans d’aides publiques ;
• sanctions pénales ».
Dans ces « exemples » donnés par le Ministère du travail, n’est pas pris compte le cas de salariés qui pourraient se retrouver en télétravail « à mi-temps » et pour lesquels, en cas de contrôle, il conviendrait d’établir un « non travail », ce qui pourrait ne pas être simple à démontrer.
En l’état, le Ministère du travail, dans son « questions – réponses » relatif au dispositif exceptionnel d’activité partielle – Covid 19, évoque qu’en cas fraude à ce dispositif, l’employeur concerné s’exposerait aux « sanctions prévues en cas de travail illégal », dont celles pénales.
Rappelons à cet égard que le travail illégal comprend différentes infractions et notamment le délit de travail dissimulé qui est réprimé par un emprisonnement de trois ans et une amende de 45.000 euros (C. trav., art. L. 8224-1) avec possibilité d’aggravation de ces sanctions pénales. La personne morale peut de son côté encourir principalement une peine d’amende, dont le taux maximum est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques concernant l’infraction recherchée.
D’autres qualifications pénales seraient susceptibles d’être recherchées en cas de manquement au dispositif de l’activité partielle.
Ainsi, l’article L. 5124-1 du Code du travail sanctionne pénalement l’employeur en cas de fraude ou de fausse déclaration de sa part en vue de bénéficier des allocations d’activité partielle.
Cet article L. 5124-1 du Code du travail dispose que « sauf constitution éventuelle du délit d’escroquerie, défini et sanctionné à l’article 313-1, au 5° de l’article 313-2 et à l’article 313-3 du code pénal, le fait de bénéficier ou de tenter de bénéficier frauduleusement des allocations mentionnées aux articles L. 5122-1 et L. 5123-2 du présent code est puni des peines prévues à l’article 441-6 du code pénal. Le fait de faire obtenir frauduleusement ou de tenter de faire obtenir frauduleusement ces allocations est puni de la même peine ».
Cette infraction est réprimée de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (C. pén., art. 441-6), sachant que la personne morale peut de son côté encourir principalement une peine d’amende, dont le taux maximum est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques.
La responsabilité pénale pourrait être aussi envisagée sur le terrain du délit d’escroquerie prévu à l’article 313-1 du Code pénal auquel fait référence l’article L. 5124-1 du Code du travail, ce qui supposerait le recours « soit [à] l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit [à] l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, pour « tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ». Dans cette dernière hypothèse, les sanctions pénales sont plus élevées (notamment pour une personne physique : sept ans d’emprisonnement et de 750 000 euros d’amende, quand cette infraction est commise au préjudice d’une personne publique, d’un organisme de protection sociale ou d’un organisme chargé d’une mission de service public, pour l’obtention d’une allocation, d’une prestation, d’un paiement ou d’un avantage indu : C. pén., art. 313-2, 5°).
Enfin, même s’il est prévu un assouplissement de la procédure de l’avis préalable du CSE dans le cadre du dispositif exceptionnel d’activité partielle – Covid 19, il convient néanmoins de la suivre sous peine de s’exposer à des poursuites pour délit d’entrave prévu à l’article L. 2317-1 du Code du travail et puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7 500 euros.
Ainsi, ce délit d’entrave a été retenu à l’encontre d’un employeur n’ayant pas consulté les représentants du personnel dans le cadre du recours à l’activité partielle (Cass. crim. 23 juillet 1986, n°85-93402).
