Déconfinement : comment gérer les salariés vulnérables ?
Par Olivia GUILHOT, Avocat, MGG Voltaire
Les salariés ayant un risque de développer une forme grave d’infection au Covid-19 ainsi que les proches vivant à leur domicile pouvaient bénéficier d’un arrêt de travail dérogatoire jusqu’au 30 avril 2020. A compter du 1er mai 2020, ils ont basculé dans le régime de l’activité partielle (article 20 de la loi 2020-473 du 25 avril 2020).
- Définition d’une personne vulnérable
Un décret n°2020-521 du 5 mai 2020 énumère la liste des salariés dits vulnérables.
Pour être considéré vulnérable, le salarié doit remplir au moins un des critères suivants :
1° Etre âgé de 65 ans et plus ;
2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;
3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;
5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
6° Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;
8° Etre atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :
– médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
– infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
– consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
– liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
9° Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
11° Etre au troisième trimestre de la grossesse.
Ces critères s’appliquent à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du début de l’arrêt de travail du salarié.
- Justificatif à fournir
Les salariés vulnérables (ou cohabitant avec une personne vulnérable) doivent fournir à leur employeur un justificatif de leur situation qui consiste :
– soit en un certificat d’isolement de la caisse d’assurance maladie, automatiquement fourni aux personnes vulnérables qui se sont auto-déclarées sur la plateforme Améli.fr et dont l’arrêt de travail était en cours au 30 avril 2020 ;
– soit un certificat d’isolement prescrit par un médecin de ville ou le médecin du travail pour les personnes considérées comme vulnérables qui n’entrent pas dans le champ de l’auto-déclaration sur la plateforme de l’assurance maladie, ainsi que celles cohabitant avec une personne vulnérable qui avaient un arrêt prescrit par un médecin.
Rappelons que le gouvernement a pris une ordonnance n°2020-386 du 1er avril 2020 permettant d’habiliter, à titre dérogatoire, les médecins du travail à prescrire et, le cas échéant, renouveler des arrêts de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection. Les modalités de cette mesure ont été précisées par le décret n°2020-549 du 11 mai 2020. Les arrêts de travail peuvent concerner des salariés de droit privé des établissements dont le médecin du travail a la charge, atteints ou suspectés d’infection au covid-19, ou faisant l’objet de mesures d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.
Lorsque le salarié est une personne vulnérable ou s’il partage le même domicile qu’une personne vulnérable, le médecin du travail établit une déclaration d’interruption de travail sur papier libre. Outre les éléments d’identification du médecin, du salarié et de l’employeur, celle-ci précise que le salarié est vulnérable ou partage le domicile d’une personne vulnérable. Le médecin transmet ensuite cette déclaration sans délai au salarié, qui l’adresse à l’employeur aux fins de placement en activité partielle.
Précisons enfin que le certificat d’isolement ne devrait pas comporter de terme. La date de sortie d’isolement pour les personnes concernées sera fixée par décret. Jusqu’à cette date, le salarié sera éligible à l’activité partielle (loi 2020-473 du 25 avril 2020, art. 20, II).
- L’activité partielle est de droit pour les salariés vulnérables (ou cohabitant avec une personne vulnérable)
Le Ministère du travail a précisé dans son questions/réponses que l’employeur ne peut pas refuser le placement en activité partielle des salariés vulnérables (ou cohabitant avec une personne vulnérable).
Pour ces salariés, l’employeur doit déposer une demande d’activité partielle. Il verse aux salariés l’indemnité d’activité partielle et bénéficie en remboursement de l’allocation d’activité partielle dans les conditions de droit commun, même si l’activité de l’établissement n’est pas impactée par la crise sanitaire et qu’il ne met pas d’autres salariés en chômage. Pour ce cas particulier de recours au chômage partiel, le Ministère a précisé que l’employeur n’est pas tenu de consulter le comité social et économique.
Le Ministère rappelle enfin qu’il est impossible de cumuler l’indemnité d’activité partielle et les indemnités journalières de sécurité sociale. C’est pourquoi, l’employeur a dû envoyer pour les salariés relevant d’un arrêt de travail avec des IJSS allant au-delà du 1er mai, un signalement de reprise anticipée d’activité via la déclaration sociale nominative.
- Attention aux risques de discrimination à raison de l’état de santé
Si l’employeur ne peut pas imposer à un salarié vulnérable ou cohabitant avec une personne vulnérable de venir au travail, il ne peut, pour autant, pas l’obliger à rester en chômage partiel. Une telle injonction prise en raison de l’état de santé du salarié serait discriminatoire.
Si une personne à risques souhaite continuer à travailler, il convient de privilégier, si le poste le permet, le télétravail. Attention néanmoins à ne pas réserver le télétravail aux seules personnes « vulnérables » , ce qui pourrait également être considéré comme discriminatoire à raison de l’état de santé.
Pour mémoire, selon l’article L.1132-1 du Code du travail : « Aucun salarié ne doit faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, […] en raison de son état de santé »
Ainsi, à défaut de télétravail possible, les salariés à risques peuvent arrêter provisoirement de travailler et être placées en activité partielle. Il n’y sont pas obligés.
Le Premier Ministre a clairement indiqué qu’il n’y a « pas de confinement obligatoirepour les personnes vulnérables après le 11 mai, même en Ile de France » même s’il a invité ces dernières à être responsables et à respecter les règles de prudence (Discours de Monsieur Edouard Philippe, 7 mai 2020).
Même si un salarié à risques peut reprendre son activité, il est toutefois important que l’employeur fasse bien circuler l’information selon laquelle les personnes à risques peuvent bénéficier de l’activité partielle. Dans la mesure où ces personnes ont précisément été identifiées comme vulnérables face au virus, il est, en effet, nécessaire de délivrer cette information et de conserver une preuve du fait que l’ensemble des salariés (dont l’employeur ne connaît pas l’état de santé) a bien été informé.
Enfin, il est déconseillé de prévoir une attestation des salariés déclarant qu’ils ne remplissent aucun critère de vulnérabilité. Une telle attestation obligerait le salarié à dévoiler son état de santé, ce qui relève de sa vie privée. En outre, et dans la mesure où les salariés vulnérables n’ont pas l’obligation d’être confinés, cette information n’est pas nécessaire pour l’employeur. La CNIL a rappelé dans un avis du 7 mai 2020 que : « les employeurs qui voudraient initier d’éventuelles démarches visant à s’assurer de l’état de santé de leurs employés doivent s’appuyer sur les services de santé au travail dont c’est la compétence et qui sont au cœur de la gestion de la crise sanitaire. Ils ne peuvent eux-mêmes mettre en place des fichiers relatifs à la température corporelle de leurs employés ou à certaines pathologies (les « comorbidités ») susceptibles de constituer des troubles aggravants en cas d’infection au COVID-19 ».
