Louise PEUGNY, MGG VOLTAIRE
Compte tenu de la crise sanitaire liée à la Covid-19, les échéances liées à l’entretien professionnel ont été reportées une première fois au 1er janvier 2021 par l’ordonnance n° 2020-387 du 1er avril 2020 pour faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du Covid-19. Concrètement, les entretiens d’état des lieux (« bilan à 6 ans ») prévus en 2020 pouvaient avoir lieu jusqu’au 31 décembre 2020 sans déclencher l’obligation d’abonder le CPF au cours de l’année 2020.
Au regard de la reprise épidémique et des mesures sanitaires prises en conséquence, ce report a été prolongé par une nouvelle ordonnance n° 2020-1501 du 2 décembre 2020, puis par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. En substance, ces dispositions ont prévu que :
- Les entretiens initialement prévus au cours de l’année 2020 et au cours du premier semestre 2021 peuvent avoir lieu jusqu’au 30 juin 2021 ;
- Les mesures relatives aux sanctions qui pourraient être appliquées aux entreprises en cas de non réalisation de ces entretiens sont reportées jusqu’au 30 septembre 2021 ;
- Les abondements au titre des entretiens d’état des lieux réalisés pendant cette période ne seront dus qu’à partir du 1er octobre 2021, dans les cas où les obligations de l’employeur n’auraient pas été respectées à cette date (pour les entretiens d’état des lieux qui n’ont pas pu avoir lieu avant le 30 juin 2021, l’employeur a donc jusqu’au 30 septembre 2021 pour réaliser lesdits entretiens sans encourir de sanction) ;
- Est également différée au 30 septembre 2021 la mesure transitoire prévue par la loi modifiée du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, qui permet à l’employeur de satisfaire à ses obligations en se référant, soit aux dispositions en vigueur au 31 décembre 2018, soit à celles issues de la loi du 5 septembre 2018.
Aucun autre report n’est a priori prévu. Le Gouvernement n’a en effet absolument pas laissé entendre qu’un énième report pourrait être accordé aux entreprises pour se mettre en conformité.
Le temps de l’abondement correctif est donc arrivé.
Dans son questions/réponses consacré à l’entretien professionnel, diffusé au mois de mai 2020 et mis à jour le 21 juin 2021, le ministère du Travail précise que l’abondement correctif relève de l’employeur qui doit spontanément abonder le CPF du salarié.
Pour autant, les entreprises qui ne seraient pas en règle doivent-elles dès à présent abonder le CPF de leurs salariés ?
Le questions-réponses du ministère ne permet pas de répondre à toutes les problématiques que suscite le dispositif.
La loi est par exemple muette sur le cas des salariés ayant quitté l’entreprise. Il est permis de penser que le départ du salarié de l’entreprise ne fait pas obstacle à ce que l’employeur abonde le CPF en cas de non-respect des obligations liées à l’entretien professionnel dans la mesure où le CPF suit le salarié tout au long de sa carrière professionnelle.
Une difficulté se pose néanmoins lorsque le salarié quitte l’entreprise au cours d’un cycle de six ans puisque l’abondement correctif a vocation à se déclencher lorsque le salarié n’a pas bénéficié des entretiens prévus et d’au moins une formation autre qu’une formation obligatoire au cours des six dernières années.
Le nouvel employeur pourrait être tenu d’abonder le CPF du salarié :
- si le contrat de travail de ce dernier a été transféré en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Rappelons en effet qu’en cas de transfert légal du contrat de travail, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification (article L. 1224-2 du Code du travail ;
- en cas de mutation intra-groupe, s’il est établi que l’intention des parties était de céder le contrat de travail initial et les obligations afférentes à la société d’accueil pour en assurer la poursuite.
La réponse est en revanche plus incertaine en-dehors de ces deux cas.
En l’absence de toute disposition légale fondant le transfert de ces obligations d’un employeur à un autre (en-dehors de l’article L. 1224-2 susvisé du Code du travail), il paraît compliqué d’imposer au nouvel employeur d’abonder le CPF du salarié si le non-respect des entretiens biennaux est imputable au précédent employeur.
Sauf à ce que cette difficulté soit ultérieurement levée par le législateur, il pourrait être soutenu que l’abondement correctif n’a vocation à intervenir que si le salarié a travaillé au moins six ans au sein de la même entreprise.
A défaut, le salarié ayant quitté l’entreprise avant la fin du cycle de 6 ans pourrait seulement solliciter la condamnation de son employeur à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l’absence d’entretien professionnel biennal.
Il serait opportun que l’administration clarifie rapidement cette problématique.
D’autres interrogations concernent plus spécifiquement le contrôle du respect des obligations liés à l’entretien professionnel par l’administration.
La procédure de contrôle prévoit une mise en demeure de versement dans le respect du débat contradictoire (article L. 6323-13 du Code du travail). Les textes ne précisent pas si les agents de contrôle peuvent tenir compte de la bonne foi de l’employeur ou des éventuels motifs de défaillance dont il pourrait justifier (à l’instar du dispositif de pénalité financière applicable en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes). Dans le cadre de cette procédure contradictoire, l’employeur ne pourrait-il pas mettre en avant le fait :
- que de nombreux entretiens ont été réalisés en 2019 et 2020 (même si la périodicité des deux ans n’a pas été respectée) ou que les salariés ont bénéficié chaque année d’un entretien d’évaluation au cours duquel leurs perspectives d’évolution professionnelle ont été abordées ;
- que les bilans à 6 ans ont été effectués (même si certains font apparaître que les entretiens biennaux n’ont pas tous été réalisés) ?
Face à ces questionnements, les entreprises n’auraient-elles finalement pas intérêt à attendre des précisions complémentaires sur l’application du dispositif avant d’abonder les CPF ?
On rappellera qu’aux termes de l’article L. 6323-13 du Code du travail, « Dans le cadre des contrôles menés par les agents mentionnés à l’article L. 6361-5, lorsque l’entreprise n’a pas opéré le versement prévu au premier alinéa du présent article ou a opéré un versement insuffisant, elle est mise en demeure de procéder au versement de l’insuffisance constatée dans le respect de la procédure contradictoire mentionnée à l’article L. 6362-10. A défaut, l’entreprise verse au Trésor public un montant équivalent à l’insuffisance constatée majorée de 100 % ».
Il découle de ce texte qu’une fois le contrôle effectué, l’entreprise est mise en demeure de procéder au versement de l’insuffisance constatée si elle a manqué à ses obligations. En d’autres termes, le texte lui permet d’opérer le versement sans majoration à la suite du contrôle et ce n’est qu’à défaut de se conformer à cette injonction qu’elle devra verser au Trésor public un montant équivalent à l’insuffisance constatée majorée de 100 % (étant précisé que dans cette dernière hypothèse, la question se pose de savoir si le CPF du salarié est abondé ou non).
Même après mise en demeure, l’entreprise retardataire pourra donc toujours abonder le CPF des salariés sans majoration.
A noter toutefois que les salariés pourraient toujours réclamer des dommages et intérêts devant la juridiction prud’homale en invoquant l’absence d’abondement spontané de la part de l’employeur.
