Première étape de la procédure de licenciement, la convocation à un entretien préalable peut parfois se heurter à la résistance du salarié.
Conformément à l’article L. 1232-2 du Code du travail, cette convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.
Lorsque la convocation est adressée par courrier recommandé avec accusé de réception, pas de difficulté : sauf à ce que le courrier ait été envoyé à une adresse à laquelle le salarié ne peut pas être touché (Cass. soc., 16 janvier 1985, n°83-44.943 ; Cass. soc., 24 mai 2018, n°17-16.362), le fait que le salarié n’ait pas reçu le courrier ne constitue pas une irrégularité de procédure. À cet égard, il résulte d’une jurisprudence constante « qu’il ne peut dépendre du destinataire d’une lettre d’empêcher, par son refus de la recevoir ou par sa négligence, le déroulement normal de la procédure » (Cass. soc., 23 juillet 1980, n°80-60.233).
La situation est moins évidente lorsque le salarié refuse de recevoir le courrier de convocation en main propre, d’autant plus lorsque pour des raisons de calendrier, la fixation de l’entretien à une date ultérieure, tenant compte du délai d’envoi par recommandé, pourrait poser des difficultés d’organisation. La solution d’un envoi par courriel peut alors être tentante.
La Cour de cassation a déjà admis que la procédure de licenciement avait effectivement été engagée par l’employeur au moment où celui-ci avait remis en main propre la convocation à l’entretien préalable que le salarié avait refusé de recevoir (Cass. soc., 18 mai 2011, n°10-13.574). Au sujet de la remise de la lettre de notification du licenciement, elle avait également jugé qu’ayant constaté que la lettre avait été remise en main propre au salarié, lequel avait refusé de la prendre et de signer le reçu, une cour d’appel avait pu décider que la procédure de licenciement avait été respectée (Cass. soc., 16 décembre 2009, n°08-42.922). Le refus du salarié ne pourrait donc pas faire échec à la conduite de la procédure.
Toutefois, la Cour ne s’est pas prononcée sur la régularité de la procédure de licenciement dans cette hypothèse.
Elle a néanmoins jugé que « le mode de convocation à l’entretien préalable au licenciement, par l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l’article L. 1232-2 du Code du travail n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de réception de la convocation » (Cass. soc., 8 février 2011, n°09-40.027).
À la suite de cet arrêt, la Cour avait précisé que « cette solution pourra être étendue à tout autre mode de convocation, le débat pouvant éventuellement ensuite se déplacer sur le terrain de la preuve. » (Mensuel de droit du travail, Février 2011, p.11).
Suivant ce raisonnement, une convocation adressée par courrier électronique pourrait valablement être reçue sous réserve de justifier (i) de la date d’ouverture du courriel et (ii) de l’identité de la personne l’ayant ouvert.
En ce sens, il a récemment été jugé qu’était irrégulière la convocation du salarié pour lequel l’employeur ne prouvait pas le refus de recevoir la convocation en main propre, ni l’envoi d’un recommandé et qui avait finalement adressé la convention par courriel (Paris, 9 février 2023, n°20/07903) : « La lettre de convocation à l’entretien préalable fixé au 24 janvier suivant, datée du 15 janvier 2018, qui est versée aux débats mentionne qu’il s’agit d’un ‘courrier LRAR’. Toutefois, il n’est pas produit le récépissé d’envoi de la lettre recommandée.
Est également communiqué un courriel du service des ressources humaines adressé le 19 janvier 2018 à M. [B] qui mentionne que le 15 janvier 2018, une personne a voulu lui remettre la convocation à l’entretien préalable mais que M. [B] a refusé de la réceptionner contre décharge, que la lettre recommandée est revenue le 18 janvier 2018 avec la mention ‘destinataire inconnu à l’adresse’ et que lui est adressé en pièce jointe au mail le courrier de convocation.
Ce courriel, à défaut d’autre pièce, est insuffisant à démontrer la tentative de remise contre décharge et le refus du salarié puis l’envoi effectif en recommandé de la lettre de convocation. Par ailleurs, le courriel et la pièce jointe ne permettent pas de considérer que M. [B] a été valablement convoqué, faute de justification de la date d’ouverture du mail et de la personne en ayant pris connaissance.
L’irrégularité de la procédure de licenciement est constituée. ».
Dans ces conditions, l’envoi par courriel ne pourrait être envisagé que si l’employeur peut se dégager la preuve de ce que le salarié a refusé la remise en main propre (par exemple, attestations de salariés présents au moment de la remise).
Mais cela ne permettra pas de garantir que le courriel a bien été ouvert par le salarié lui-même.
Le risque d’une contestation de la régularité du licenciement sera limité si le salarié se présente tout de même à l’entretien et, d’autant plus, s’il se présente accompagné. En revanche, s’il ne se présente pas ou s’il se présente seul, une contestation est davantage susceptible de surgir.
Le risque reste néanmoins limité au paiement d’une indemnité au maximum égale à 1 mois de salaire, non cumulable avec des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (C. trav., art. L. 1235-2).
